MertVan&Partners Hukuk ve Danışmanlık Bürosu - FİKRİ MÜLKİYET HAKLARININ İNTERNET ORTAMINDA KORUNMASI VE KORSAN WEB SİTELERİ İLE MÜCADELE

MertVan & Partners Ekibi 11.02.2021 FİKRİ VE SINAİ MÜLKİYET HUKUKU

Dünya ticaretine yön veren gelişmiş ülkelerin ekonomilerinin ve ihracatlarının ana kalemlerini, yazılım, müzik ve sinema gibi eserler, uluslararası niteliğe sahip markalı ürünler, ileri teknoloji gerektiren ürünler ile tüm bu gruplara ait hizmet, lisans, know-how, teknoloji transferi oluşturmaktadır. Yaratıcı düşünce ve zekâ ürünlerinin ekonomi üzerindeki bu niteliği, bu haklara olan iştahı arttırmakta ve haksız yararlanma olgusunu beraberinde getirmektedir. Fikri mülkiyet haklarına konu ürünler için yapılan yatırım, uzun yıllara dayanan araştırma ve geliştirme çalışmaları ile maddi bir külfeti beraberinde getirmekte, bu çalışmalar neticesinde elde edilen faydadan hiçbir emek ve çaba sarf etmeksizin faydalanılmasının önüne geçilmesini zorunlu kılmaktadır.

A. FİKRİ MÜLKİYET HAKLARININ İNTERNET ÜZERİNDEN İHLALİ

Fikri mülkiyet haklarının ihlali, hiçbir hakka ve izne dayanmaksızın fikri mülkiyete konu üründen yararlanmayı, kullanmayı, kullandırmayı veya çoğaltmayı ve yaymayı kapsayacak şekilde her türlü haksız yararlanmayı ifade etmektedir. Çalışma konumuzu oluşturan ve günümüzün en önemli iletişim ve bilgi kaynağı internet ortamındaki Fikri Mülkiyet Haklarının ihlali ise, telif hakkına konu bir materyalin haksız ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilmesi, kopyalanması, çoğaltılması (Proxy Server Caching[1]) veya sair yayımı ile gerçekleşen her türlü haksız kazancı ifade etmektedir. İhlalin gerçekleştirildiği alan adı (domain name), bir web sitesinin İnternet'teki adı ve adresidir. Bu adres olmadan bir internet kullanıcısı web sitesine sadece IP (Internet Protocol Address) adresiyle ulaşabilir. Sekiz bitlik dört parçaya bölünmüş IP adreslerinin kullanıcılar tarafından kolaylıkla bilinemeyeceğinden, internet üzerinde alan adı sistemi öngörülmüştür. İnternet servis sağlayıcılarından[2][3] (Internet Service Provider) en fazla 10 yıl süre [4] için alan adı kiralama hizmeti, ilk gelen alır kuralı [5] nedeniyle hak ihlallerine neden olabilmektedir. Bu ihlal herhangi bir gerçek veya tüzel kişiye ait alan adının, haksız olarak web alan adı olarak alınmasıdır. Bu tip ihlalin yanında internette web alan adları yolları ile gerçekleştirilen ihlaller, telif hakkına sahip materyallerin organize gruplar tarafından yasadışı yayınları (Warez) ile iki veya daha fazla işlemci arasında veri paylaşımlarını (Peer to Peer) veya özel sunucular sayesinde büyük grupların dosya paylaşımları şeklinde olabilmektedir.

Fikrî ve sınaî mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin düzenlenmeler, internetin yapısı ve niteliği gereği, internet üzerinden gerçekleştirilen hak ihlallerini engellemekte yetersiz kalmaktadır. Bu itibarla Eser Hakları Anlaşması (WIPO Copright Treaty-WCT) ile İcralar ve Fonogramlar Anlaşması (WIPO Performances and Phonograms Treaty-WPPT) imzalanmıştır. Web alan adları üzerinde fikri mülkiyet haklarının korunması ile de ilgili olarak ise, Birleşik Devletler Ticaret Bakanlığı ile "Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü-WIPO (World İntellectual Property Organization)" çalışmalara başlamıştır.

24 Eylül 1999 tarihinde yapılan düzenleme ile "İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu (ICANN)", "Alan İsmi Anlaşmazlıklarının Çözümü için Yeknesak Politikalar (UDRP)" adını taşıyan tahkim kuralları öngörülmüştür. Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatının 1. Danışma sürecinde de eleştirildiği üzere, UDRP kuralları uyarınca (md.4) sadece marka uyuşmazlıkları için yapılan başvurular değerlendirilmektedir. WİPO sürecindeki bu sınırlılık nedeniyle Türkiye'den 2005 yılında 3, 2007 yılında 13, 2010 yılında ise 61 adet ihtilaf çözümlenmiştir.

Türk Hukuk Sisteminde alan adları ile ilgili altyapı, 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu, 2813 Sayılı Telsiz Kanunu, 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 5369 ve 5397 Sayılı Kanun değişiklikleri ile düzenlenmiştir. Alan adı yönetimi, 1991 yılından bu yana Türkiye'yi ilk olarak internete bağlayan Orta Doğu Teknik Üniversitesi (ODTÜ) bünyesinde, ICANN ve IANA rehberliğinde gerçekleştirilirken bu görev Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu'na[6] devredilmiştir.

Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen, şirketlerin kurum nezdinde kayıtlanmasını sağlamaktadır. Kurum, şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesini, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında işletmecilerin aldıkları lisans sözleşmelerinin şartlarına uyup uymadıkları, kişisel telekomünikasyon tesislerinin kullandıkları teçhizatların standartlara uygunluğunu ve telekomünikasyon sektörünün ilgili mevzuata uyup uymadığını denetlenmekte, spektrum izleme ve denetimi yapmaktadır. Bu kapsamda, düzenlemelere uymayan işletmecilere müeyyide uygulayabilmekte, işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletmekte, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri alabilmektedir. Web alan adları ile ilgili uyuşmazlıkların çözümünde ise İnternet Alan Adları Yönetmeliği'nin 23’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca başta ICANN ve IANA olmak üzere dünya uygulamalarına paralel düzenlemeler ışığında, ülkemizde internet alan adları ile ilgili ihtilafların alternatif olarak çözülmesi amacıyla Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması işletilmesi öngörülmektedir.

İnternet üzerinde Fikri Mülkiyet Haklarının korunması yanında özellikle internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele kapsamında faaliyet göstermek üzere 23.07.2005 tarihli 2559, 2803 ve 2937 sayılı kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin 5397 sayılı kanun ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kurulmuştur. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ile düzenlenen görevleri yerine getirmektedir. Başkanlığın bu görevleri, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmelik’in 17. maddesinde belirtilmiş, yönetmelikte diğer kanunlarda [7] ve yönetmeliklerde [8] sayılan görevleri yerine getireceği düzenlenmiştir.

B. İNTERNET SİTESİNDEN HUKUKA AYKIRI İÇERİĞİN ÇIKARTILMASI VE WEB SİTESİNE ERİŞİMİN ENGELLENMESİ

5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. ve 9. maddelerinde; internet ortamında yapılan ve içeriğin maddede sayılan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilmesine ilişkin usuller düzenlenmektedir.

5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçların oluşması durumunda ve ilgili içerik veya yer sağlayıcının yurtdışında olması durumunda, başkanlıkça re'sen erişimin engellenmesi yapılabilmekte; müstehcenlik ve çocukların cinsel istismarı suçlarının oluşması ve içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda yine başkanlıkça re'sen erişimin engellenmesi yapılıp mahkeme onayına sunulmaktadır. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun, erişimin engellenmesi yönünden mahkemece karar verilmesi halinde veya Cumhuriyet Savcısının idari nitelikteki erişimin engellenmesi kararının uygulanmasında gereği yapılmak üzere yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

C. ADLİ YARGI CUMHURİYET SAVCILIKLARI VE SULH CEZA MAHKEMELERİ TARAFINDAN İNTERNET WEB SİTESİNE ERİŞİMİN ENGELLENMESİ VE İÇERİĞİN YAYINDAN ÇIKARILMASI

Kişilik haklarının ihlali sebebiyle içeriğin yayından çıkarılması yahut erişimin engellenmesi kararını verme konusunda görevli mahkeme, 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. Fıkrası uyarınca Sulh Ceza Hakimliği’dir. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen karar, doğrudan Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderilecektir; birlik tarafından erişim sağlayıcısına gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının en geç 4 saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.

Sulh Ceza Hakimliği, kişilik haklarının ihlaline dayanan bu başvuruyu 24 saat geçmeden, duruşma yapmadan karara bağlar ve bu karara karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilmesi mümkündür.

5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 9. Fıkrası uyarınca söz konusu yayınların kararda yer almayan başkaca internet sitelerinde de yayımlanması durumunda ilgili tarafından Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne müracaat edilmesi durumunda Sulh Ceza Hakimliği’nin kararı bu adresler için de uygulanacaktır.

Suç işlenmesi sebebiyle internette yayımlanan bir içeriğin kaldırılması ve erişimin engellenmesi için ise suç işlendiğine ilişkin yeterli şüphenin varlığı aranacaktır ve yine 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 1. Fıkrasında yer alan suçların varlığı halinde bu karar verilebilecektir. Bu kararın verilmesinde; soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimliği, kovuşturma evresinde ise mahkeme görevlidir. Gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı halinde ise, soruşturma evresinde, Cumhuriyet Savcısı tarafından da içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı halinde Cumhuriyet Savcısı kararını 24 saat içinde hakimin onayına sunacaktır ve hakim de kararını en geç 24 saat içerisinde verecektir. Bu süre içinde karar onaylanmaz ise tedbir, Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılacaktır.

D. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 26.maddesinde herkesin düşünce kanaatlerini yayma hakkına sahip olduğunu kayıt altına alınarak ; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar" denilmiştir. Ancak; Anayasa bu özgürlüğün sınırını, milli güvenlik, kamu düzeni, suçların önlenmesi ve suçluların cezalandırılması amacıyla sınırlanabileceğini, devamında "başkalarının şöhret ve haklarının özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması" sebepleri ile sınırlanabileceğini belirterek 5651 ve 5846 Sayılı yasa uyarınca web sitelerine ilişkin sınırlamayı mümkün kılmaktadır. Düşünce ve kanaati açıklama ve yaymanın yanında günümüzün en önemli bilgi kaynağı ve iletişim aracı olan internetin sınırlandırılması, web sitelerinin kaldırılması veya web sitelerine erişimin engellenmesi toplumun da bilgiye ulaşma hakkının engellenmesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konudur. Etkin, yaygın ve toplumca benimsenmiş bir fikrî haklar sistemi aracılığı ile küresel ölçekte yüksek rekabet gücüne sahip, ülke ekonomisine katkıda bulunan, yenilikçi ve özgün fikrî ürün ile katma değeri yüksek, sadece tüketen değil, bilgi üreten bir ülke olmak hedefindeki ülkemizin, bu hürriyet ve menfaat ile suç ve suçlulukla mücadele arasındaki dengeyi sağlaması gerektiği şüphesizdir.

Hak sahiplerinin hakları ile toplumun bilgiye ulaşma ve yararlanma hakları arasında denge, ülke sınırlarını aşan bu sınırlamanın, uluslararası yükümlülüklerle de uyumlu olmasını kaçınılmaz kılmaktadır. Bu açıdan, internet ortamıyla ilgili sorumlulukları da kapsayacak şekilde ve bunun etki değerlendirilmesinin yapıldığı, hukuka aykırı içerik sunan içerik sağlayıcısının savunma hakları dahi gözetilerek, internet erişiminin kısıtlanmasının objektif ölçülerinin sağlandığı ve diğer yargılama ilkelerine bağlı bir mücadelenin gerektiği mutlaktır. Fikrî ve sınaî mülkiyet haklarının korunması, toplumda başkalarının fikir ürünlerinden izinsiz yararlanmanın, sadece "yasak" olduğu için değil, aynı zamanda "etik ve emeğe saygılı olmadığı" için hoş görülmediği inancının yerleştiği, toplum gerçekleriyle uyumlu ve toplumca benimsenmiş bir fikri haklar kültürüyle mümkün olacaktır.

[1] WIPO, Primer on Electronic Commerce and İntellectual Property İssues, The İmpact of Electronic Commerce on İntellectual Property, Copyright and Related Rights, s.30, WIPO, Geneva, 2000.

[2] İnternet servis sağlayıcısı şirketlere ve kişilere internet bağlantısı sağlayan kurumlardır. Kısaca ISS ya da İngilizce'de ISP (Internet service provider) olarak bilinir.

[3] Türkiye'de bu hizmet ODTÜ tarafından yerine getirilmektedir.

[4] Türkiye’de en fazla 5 yıl için sağlanmaktadır.

[5] Yeni sistemde alan adları, ilk gelen ilk alır ve belgelendirilme şartlı olarak iki ayrı tahsis sistemine tabi olacaktır. Buna göre ".av, .bel, .dr, .edu, .gov, .pol, .k12, .tsk" uzantılar belirtilen taraflara Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu'nun belirleyeceği belgeler karşılığında tahsis edilecek, diğer uzantılar ilk gelen alır prensibi ile verilecektir.

[6] Telekomünikasyon sektörünü düzenleme ve denetleme fonksiyonunun bağımsız bir idari otorite tarafından yürütülmesi amacıyla 2813 sayılı Telsiz Kanununda değişiklik yapan 27.1.2000 tarihli ve 4502 sayılı Kanunla kurulan Telekomünikasyon Kurumu, 10.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile yeni bir düzenlemeye tabi olmuş ve adı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olarak değiştirilmiştir. 2813 sayılı Telsiz Kanunu yeni bir düzenleme ile Kanunun adı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanunu olarak değiştirilmiştir.

[7] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135.- 138. maddelerinde yer alan görevleri, 5397 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunda Sayılan görevleri, 7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlemesi Hakkında Kanunun 5. 6. maddesinde yer alan Erişimin Engellenmesi Kararının Uygulanması Görevini, 633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. Maddesinde belirlenen Erişimin Engellenmesi Kararının Uygulanmasını, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 11. ve 23. maddelerinde yer alan görevleri ile 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda tanımlanan ve yönetmeliklerde belirtilen görevleri yerine getirmektedir.